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奥密克戎疫情带来的负面影响使私募市场也一片萧条。以2022年3月发作的上海疫情为例，上海作为天下私募机构集中地，在三十天左右的“全域静态治理”下，诸多金融机构的投资流动及产物刊行被迫延期或作废，受到了差异水平的限制。

对于私募股权投资人和创业公司来说，奥密克戎疫情和封控措施造成的该等影响极有可能导致投资协议中的一系列有关特殊权力条款被触发，令本就苦恼的投资人和企业雪上加霜。因此，双方都有需要做好应瞄准备。

本文对当下奥密克戎疫情时期可能触发的投资协议特殊权力条款举行了剖析，并提出响应的执法建议，以供人人参考。

一、当前靠山下

可能触发哪些投资条款？

（一）对赌条款

对赌条款，是指投资方与融资方在杀青股权性融资协议时，为解决生意双方对目的公司未来生长的不确定性、信息纰谬称以及署理成本而设计的包罗了股权回购、款项抵偿等对未来目的公司的估值举行调整的条款。

1. 款项抵偿

款项抵偿是指，目的公司未能实现对赌业绩目的时，目的公司的控股股东、现实控制人或目的公司需凭证对赌条款的划定向投资人支付一定金额的现金作为投资人对目的公司高估值的抵偿。

受本次奥密克戎疫情的影响，许多创业企业的谋划业绩大幅下滑，部门创业企业甚至无法维持正常运营，此等情形下创业公司极有可能无法如约完成投资协议中所划定的业绩目的，从而可能需要肩负响应的款项抵偿义务。

2. 上市答应与回购权

上市答应是指，目的公司对投资人做出的在一定限期内实现公司上市的答应。

回购权是指，目的公司未能实现对赌业绩目的或上市时间目的时，投资人有要求目的公司控股股东、现实控制人或目的公司以对赌条款划定的对价受让投资人持有的目的公司股权的权力。

若本次奥密克戎疫情对目的公司营业发生的影响较大且目的公司后期恢复较缓慢的，则很可能导致目的公司无法按预期的上市进度完成上市，或导致目的公司上市时的市值或召募规模低于预期，从而触发回购条款。

此外，回购权的触发事项有时还包罗一些与企业谋划相关的要求（例如在一定限期内对重大不合规情形举行整改、完成阶段性营业指标等），若目的公司受疫情影响无法准期完成该等要求，届时投资人亦有权要求行使回购权。

3. 现实推行对赌条款的条件

受此次奥密克戎疫情的影响，虽然投资协议中的对赌条款很可能会被触发，但却纷歧定能够获得现实推行。

凭证《天下法院民商事审讯事情集会纪要》（简称“《九民纪要》”）的划定，在投资人与目的公司的股东或现实控制人订立对赌条款的情形下，只要知足对赌条款约定的条件且无其他无效事由，对赌条款可以获得现实有用地推行。

然则，在投资人与目的公司自己订立对赌条款的情形下，投资人要求目的公司现实推行是有条件的。在此种情形下，投资人要求目的公司现实推行对赌条款的，除了知足不存在法定无效事由的条件外，还须知足以下条件：

(1)  投资人要求目的公司肩负款项抵偿义务时，须目的公司存在利润（该利润指填补亏损和提取公积金后所余税后利润），若目的公司不存在利润或虽有利润但不足以填补投资人的，则法院会对投资人要求现实推行的诉讼请求予以驳回或部门支持；

(2)投资人要求目的公司回购股权时，须目的公司已完成减资程序，若目的公司尚未推行减资程序的，则法院会对投资人要求现实推行的诉讼请求予以驳回。

此外，目的公司还可能以本次奥密克戎疫情组成不能抗力或形式换取为由主张换取或者排除原对赌条款，鉴于此次疫情造成的严重影响，此类请求被法院支持的可能性也照样对照大的。

（二）领售权条款

领售权是指，在一定的条件下，若是投资人赞成出售目的公司的股权，那么目的公司的其他股东（包罗公司首创股东、大股东）也应将股权出售。

对于创业企业而言，其投资人多为私募投资基金，该类投资人主要通过目的公司上市后在二级市场出售其股份的方式获得投资回报，若目的公司未能准期上市，将对私募投资基金的退出和收益分配造成较大压力。

而在本次奥密克戎疫情中，部门公司的主营营业受到严重影响，可能导致其预期的上市时间大幅延后，此时投资人迫于退出时间的压力，可能会选择行使领售权以实现公司的整体出售。

在此情形下，若投资协议中未就领售权的行使约定任何限制条件，如设置行权最低估值门槛、设置行权行使的时间条件以及为首创人设置优先购置权等，则首创人将可能被迫整体出售公司并因此通盘失去创业功效。

（三）优先整理权条款

优先整理权是指，公司整理时，投资人有权优先于其他股东根据事先约定的条件分配公司的剩余财富。

虽然，优先整理权条款并无《公司法》的明确依据，但在审讯实践中被认定为有用的可能性较大。正如在（2019）京03民终6335号讯断书中，北京第三中级人民法院就以为，股东内部对于剩余财富分配顺序举行约定并不违反《公司法》的划定，应认定该优先整理权条款有用。

但须注重的是，这里的股东是指全体股东。若投资人仅与目的公司、其控股股东或现实控制人约定了优先整理权条款，而非与全体股东约定，此时该优先整理权条款很可能因损害其他股东的利益而被认定为无效。

本次奥密克戎疫情对许多创业公司的谋划均造成了重大的晦气影响，这使得该等公司极有可能触发整理事宜，此时若投资协议中的优先整理权条款是投资人与目的公司全体股东订立的，则投资人就可以通过行使优先整理权优先收回其投资成本和一定水平的投资回报。

然则，实践中优先整理权条款的现实推行并不容易，很有可能会由于其他股东不配合整理或整理组成员恶意转移目的公司财富等导致投资人无法现实获得分配或现实可分配金额被削减。

（四）反稀释条款

反稀释条款是指，目的公司举行后续项目融资或者定向增发历程中，投资人为了阻止自己的股权贬值及份额被太过稀释而在投资协议中约定的条款，主要包罗完全棘轮条款和加权平均条款。

完全棘轮条款是指，若公司后续刊行的股份价钱低于前轮投资人适用的转换价钱，则前轮投资人适用的现实转换价钱将调整为新的股份刊行价钱。

加权平均条款是指，若公司后续刊行的股份价钱低于前轮投资人适用的转换价钱，则前轮投资人适用的现实转换价钱调整为前轮优先股转换价钱和后续融资刊行价钱的加权平均值。

本次奥密克戎疫情或将在短期内拉低某些创业企业的估值，而现金流的伟大压力则可能会迫使创业企业举行新一轮的低价融资。

若是前轮投资协议中约定了反稀释条款，且未约定响应的限制使用条件，则现有投资人将有权基于反稀释条款要求创业者小我私人对其举行现金或股权抵偿，以确保现有投资人的投资估值不会由于低价融资而遭到稀释。

（五）约定排除权条款

约定排除权条款是指，当投资人与目的公司约定的排除条约的条件成就时，排除权人可以排除条约。

在投资协议中，往往会约定在交割前目的公司、首创股东或现实控制人须知足一定的先决条件，如在一定日期前取得某项执照、在一定日期前完成一定事项的换取挂号手续以及目的公司没有发生重大晦气转变或重大晦气影响等，若目的公司、首创股东或现实控制人未知足该等先决条件，则投资人可排除条约。

本次奥密克戎疫情很有可能会组成对目的公司的“重大晦气影响”。同时，疫情的发作导致许多国家职能部门的运作受到影响，很有可能会进一步造成目的公司无法准时完成如取得某执照或完成某事项换取挂号等交割的先决条件，从而触发约定排除权条款。

但须注重的是，实践中，法院并不会片面遵照当事人所约定的排除权条款讯断排除条约，而是会在充实审查违约方的违约行为是否严重，是否会影响守约方缔约基本目的实现的条件下，审慎确定是否讯断排除条约。

因此，若目的公司受本次奥密克戎疫情影响未准时完成的某项交割先决条件并未影响投资人缔约基本目的的实现，即目的公司的违约行为显著稍微，此时纵然该违约行为已知足双方约定的排除条件，投资人的排除请求仍有可能不被法院所支持。

二、是否可以援引不能抗力

来匹敌以上特殊条款的触发或推行？

在司法审讯中，疫情或疫情防控措施被认定为不能抗力的主要执法意义在于其能够免去受到疫情或疫情防控措施影响的当事人的执法责任。但如要将疫情或疫情防控措施作为不能抗力免责事由，需要相符一定的条件：

1. 疫情对详细条约义务的推行组成不能抗力

《民法典》第一百八十条第二款划定：“不能抗力是不能预见、不能阻止且不能战胜的客观情形”。疫情及管控措施是否组成不能抗力，需连系详细条约义务判断是否知足“不能预见、不能阻止且不能战胜”的要件，而并不一定确立不能抗力。

一样平常情形下，在疫情发作、疫情管控措施施行时代内签署的条约，法院可能倾向于认定该轮疫情对于此类条约不属于“不能预见的客观情形”，双方已经将本轮疫情及管控措施对条约推行发生影响思量在内，故条约义务方不得再主张该次疫情对于此类条约组成不能抗力。

2. 疫情不能抗力导致条约“不能推行”

《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》划定：“疫情或者疫情防控措施直接导致条约不能推行的，依法适用不能抗力的划定，凭证疫情或者疫情防控措施的影响水平部门或者所有免去责任”；“疫情或者疫情防控措施仅导致条约推行难题的，当事人可以重新协商；能够继续推行的，人民法院应当切实增强调整事情，起劲指导当事人继续推行。……继续推行条约对于一方当事人显著不公正，其请求换取条约推行限期、推行方式、价款数额等的，人民法院应当连系案件现真相形决议是否予以支持。条约依法换取后，当事人仍然主张部门或者所有免去责任的，人民法院不予支持。”

凭证前述划定，主张不能抗力免责的，疫情不能抗力必须导致条约义务陷入“不能推行”的状态，而不能仅为“推行难题”。“不能推行”通常指条约义务方客观上无法以任何方式推行条约义务，包罗暂时不能推行以及永远不能推行，前者可能导致条约义务方无法依约准期推行条约义务，组成迟延推行，后者将直接导致条约目的不能实现。

值得注重的是，由于当前疫情防控措施出现出细腻化趋势，可能允许部门企业封锁生产，或者对部门企业或者职员铺开职员流动限制，因此条约义务完全不能推行的情形可能会削减。若是此时疫情防控措施仍然允许企业封锁生产，则属于客观上仍有根据条约约定继续推行的可能性，不能抗力的发生并未导致条约推行发生障碍，因此条约义务方仍然应当想法继续推行条约义务，否则如因此导致迟延推行的，仍然应当肩负响应的违约责任。

3. 疫情不能抗力与条约不能推行之间存在因果关系

《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》划定：法院在适用执法时应当“准确掌握疫情或者疫情防控措施与条约不能推行之间的因果关系和缘故原由力巨细，根据以下规则处置：疫情或者疫情防控措施直接导致条约不能推行的，依法适用不能抗力的划定，凭证疫情或者疫情防控措施的影响水平部门或者所有免去责任”。

凭证前述划定，如导致不能推行的缘故原由除不能抗力外还存在其他因素的，至多只能免去部门违约责任。相反，如虽然发生不能抗力，但不能抗力并未对条约义务不能推行发生影响的，那么条约义务方不得主张免责。

三、对私募股权投资人和创业公司的几点执法建议

（一）对私募股权投资人的执法建议

1. 对现有在投企业举行周全梳理，根据投资阶段的差异将现有在投企业分为三类，即签署条约尚未投资的，已投资但尚未触发各种对赌、回购、整理指标的，已投资而且已经触发各种对赌、回购和整理指标的。

2. 对于签署条约尚未投资的情形，可咨询专业人士并评估详细情形，判断是否可以通过不能抗力或形式换取主张住手或暂缓投资。

3. 对于已经投入完毕的情形，可起劲与目的公司保持相同，综合判断是否存在提前触发对赌条款、领售权条款、优先整理权条款或约定排除权条款等情形。

4. 在目的公司书面通知由于不能抗力或形式换取不能推行或不能实时推行相关条约义务时，实时向专业执法团队咨询目的公司的该主张能否确立，并注重网络有关证据。

5. 视情形为目的公司提供过桥贷款、追加投资或者是与目的公司举行谈判并签署弥补协议。

6. 对于已投资而且已经触发各种对赌、回购和整理指标的追求法务或外部专业状师团队的协助，适时接纳诉讼、仲裁等执法手段。

7. 对于正在举行或者往后设计投资的潜在项目，请勿套用模版，请在执法尽调的基础上聘用专业状师团队定制投资协议，以免泛起投资争议时发现投资条款杂乱且不能执行。

（二）对于创业公司的执法建议

1. 对与投资人己签署的所有协议举行周全的回首和审查，重点审查是否已经触发其中的对赌条款、领售权条款、优先整理权条款以及约定排除权条款等。

2. 在受奥密克戎疫情影响致使不能推行或者不能实时推行有关条约义务时，实时书面通知投资人，并接纳需要的减损措施。

3. 完整保留、网络能证实公司受到奥密克戎疫情响应证据，如国家的有关通知、公司的有关业绩数据等。

4. 实时向专业执法团队咨询本次奥密克戎疫情对公司造成的影响是否已组成不能抗力或形式换取，从而可以据此要求减轻或者免去响应的条约推行责任。

5. 起劲向现有或潜在投资人追求过桥融资以解决现金流问题。

6. 连续关注并起劲争取适用政府为应对奥密克戎疫情出台的各种优惠扶持政策。

7. 追求法务或外部专业状师团队的协助，妥善解决奥密克戎疫情引发的各种企业非通例运营中泛起的执法问题。